저는 2년 전 식당을 개업하는 甲에게 개업자금 5,000만원을 빌려주면서 甲과 그의 부친 乙을 공동채무자로 하고 甲의 친구 丙을 보증인으로 하였습니다. 그러나 甲은 식당영업이 부진하여 폐업하였는바, 이 경우 乙과 丙의 책임범위는 어떻게 되는지요?

전완수 변호사

채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 의무를 부담하는 분할채무로 보고, 그 보증인이 있을 경우 보증인은 주채무자 재산에 먼저 집행하라는 최고·검색의 항변권과 채무액을 보증인별로 분할하여 부담한다는 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제408조, 제437조, 제439조).

그러나 상행위로 인한 채무의 경우 특별한 규정이 있는바, 즉 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담할 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며, 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조).

만약 위 사안의 경우를 '민법'상의 채무로 본다면 甲과 乙의 채무는 분할채무로 보아 甲과 乙은 각 2,500만원의 채무를 부담하고 보증인 丙은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있을 것입니다.
그러나, 식당업은 '상법' 제46조 제9호에 해당하는 ‘공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래’를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고 '상법'의 규정은 그 거래당사자 일방만이 ‘상인성(商人性)’을 지닌 경우에도 적용되며 영업을 위한 준비로서의 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 행위인 이상 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.

따라서 위 사안의 경우에는 '상법'이 적용되어 공동채무자 乙과 보증인 丙은 대여금 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있다 할 것이고, 이자에 대한 약정이 없다면 상사법정이율(연 6푼) 및 단기의 상사시효(5년)의 적용을 받게 될 것입니다(같은 법 제54조, 제64조).