저는 甲 소유 주택을 전세보증금 5천만 원에 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 임대차계약서는 공증인가법무법인에서 사서증서인증을 받아 두었습니다. 그런데 제가 입주하기 전에 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고 제가 입주한 수 개월 후 제2순위 근저당권이 설정되었다가 임차주택이 경매개시 되었는바, 이러한 경우 제가 제2순위 근저당권자보다 우선하여 배당받을 수 있는지요?

전완수 변호사

'주택임대차보호법' 제3조의2 제2항은 주택의 인도와 주민등록을 마치고, ‘임대차계약증서상의 확정일자’를 갖춘 임차인은 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 확정일자와 관련된 규정을 보면 '민법' 부칙 제3조 제1항은 “공증인 또는 법원서기의 확정일자인 있는 사문서는 그 작성일자에 대한 공증력이 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제3조 제4항은 “공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자는 확정일자로 한다”라고 규정하고 있습니다.
그러므로 공증인가법무법인에서 주택임대차계약서에 사서증서인증을 받은 경우 그것이 '주택임대차보호법'상의 확정일자를 받은 것으로 볼 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “‘확정일자’란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, ‘확정일자 있는 증서’란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말하고, 법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증 받은 임대차계약서는 민법 부칙 제3조 제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당한다”라고 했습니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결).
따라서 귀하도 '주택임대차보호법'상의 대항요건 및 확정일자를 갖춘 것이므로 임차주택의 경매절차에서 제2순위 근저당권자보다 우선하여 배당받게 될 것으로 보입니다.
한편, 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 업무의 성격에 관하여 판례는 “민법 부칙 제3조는 사문서에 대한 확정일자 부여에 관하여, 제1항에서는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하는 것을, 제4항 후단에서는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자를 확정일자로 하는 것을 각 규정하고 있는바, 제1항의 경우는 공증인 또는 법원서기가 사문서에 확정일자를 부여하는 것 자체를 그 본래의 직무로 하는 것이지만, 제4항 후단의 경우는 법원서기(또는 공증인) 외의 공무소는 사문서에 확정일자를 부여하는 것을 그 본래의 직무로 하는 것이 아니므로 법원서기 또는 공증인 이외의 공무소가 사문서에 단순히 일부(日附)만을 기재한 것으로는 아직 확정일부라고는 할 수 없고 그러한 공무소가 그 직무권한에 기하여 사문서에 어떤 사항을 증명하고 기재한 일자라야만 확정일자에 해당되고, 읍·면·동·출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 주택임대차계약서에 단순히 확정일자인만을 날인함으로써 확정일자를 부여하는 것으로서 민법 부칙 제3조 제1항에 근거한 것이고, 이는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하여 확정일자를 부여하는 국가사무 중 주택임대차계약서에 대한 확정일자부여사무를 기관위임(위탁)받아 처리하는 것과 유사한 성격이다”라고 했습니다.